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判断行为人是否明知或应知所链接的作品为侵权作品-【黑酷网络】
《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权责任。该条文明确规定，网络服务提供者构成共同侵权行为的主观要件是明知或应知。在实质意义上，“明知与“应知对应的主观状态为“故意和“过失。对于“明知的判断较之“应知更为容易。“明知通常有直接证据显示当事人知道自己的行为存在过错。具体到网络服务提供者而言，明知其所提供的服务所涉的作品、表演、录音录像制品是侵犯他人的信息网络传播权，除了当事人直接举证证明外，还可以借鉴相关法条认定“明知。

《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接[2]。

根据上述法条的规定，可以得出如下结论：权利人在得知网络服务提供者链接的作品侵犯自己的著作权，向其发出通知，如果网络服务提供者在收到权利人的删除申请后五正当理由仍然继续提供链接，那么该网络服务者属于“明知链接作品侵权。“应知的判断则更复杂一些。实际上，此处讨论的“应知和“明知提供的链接作品侵权，判断的均是行为人是否存在主观过错。主观过错的判断，从侵权行为法出现伊始，就是立法者和学者们争论的焦点。早在罗马法时期，民法学者就已对过错的判定有了系统的研究。知识产权法较之民法而言，是新生的法律，无论知识产权与民法的关系如何定位，知识产权侵权行为与民事侵权行为在本质上是一致的这一论断却是无法否认的，因此，适用理论十分成熟的民法理论来解决知识产权侵权行为的判定问题，自是应然之义。

民法历史上确定过错有客观标准和主观标准两种方法。主观标准指通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。该标准契合民法追求意思自治的基本精神，认为每个有意思能力和行为能力的人均可以按照自己内心的意思行事，意思自治的逻辑后果是每个人应对自己所选择的行为后果负责。然而主观标准存在一个致命的弊端，即探讨人的主观状态十分困难且不可行。客观标准是以某种客观的行为标准来判断反映行为人内心意志的外部行为是否存在过错。客观标准的出现弥补了主观标准难以操作的缺陷，它通常以理性第三人为参照物，具体言之，是根据处于相同境地的理性第三人是否能够明知自己的行为存在过错为衡量标准。我国目前的民法实践中通常是运用客观标准来判断行为人的是否存在主观过错。

根据上述分析，如果权利人并未向网络服务提供者提交书面通知，如何判断网络服务者是否应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，同样应当依照客观标准进行判断。即以一个理性第三人作为参照物，将理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相应的注意义务即足以从相关信息中得知所涉作品侵权，那么就可以认定该网络服务提供者存在主观过错而应当承担责任。现在需要进一步澄清的是网络服务提供者需要达到何种注意义务。《信息网络传播条例》规定网络服务提供者的帮助侵权责任，其所负载的制度功能一方面是通过救济著作权人来平衡著作权人与网络传播者、公众的利益。另一方面，还有伦理上的是非判断功能，即如果网络传播者利用权利人通过艰辛劳动创造出的作品，通过在相关网页上设置广告或是提高点击量来为自己获取经济利益，是非“善的，要求侵害人承担侵权责任赔偿著作权人也隐含着其行为道义上的受责难性。由于背负了平衡和是非判断的制度功能，特别是伦理上的价值判断，分析网络服务提供者应达到何种层次的注意义务就显得尤为重要。

侵权行为法适用过错责任原则，构成一般侵权行为的主观状态为故意和重大过失。由于提供网络服务者的侵权行为在定性上可以归为一般侵权行为，因此网络服务提供者须尽一般人的注意义务。网络服务提供者无需运用专业知识判断其所链接作品是否侵权，而只需通过利用一般人的知识，就已知信息判断，举例而言，一般公众可以通过电影尚未上映、或者刚刚上映得知提供该电影下载的网络服务公司侵犯著作权人权利，提供链接服务的网络公司则不能以自己不知为由作为抗辩，应为其须尽的一般人的注意义务。

在近些年来的网络著作权司法实践中，提供链接服务的网络公司是否承担著作权侵权责任，确实是根据其行为的主观性质确定的。如在刘京胜诉搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为案件的焦点是搜狐网站对案件涉及的链接行为所产生的结果是否应当承担法律责任。法院认定：被告虽难以对其网站链接的信息内容加以控制，但完全有技术能力控制其网站与其他网站或网页的链接。在原告人提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时，被告有责任及时地采取技术措施，停止链接，抑止侵权。但被告在得知原告的权利被侵害后，仍未积极的采取措施，致使侵权状态得以延续，这种结果对权利人是不公平的，有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则，被告应对其过错承担相应的法律责任[3]。

从实践层面来看，让搜索引擎公司承担审查所有网站是否存在侵权行为，其权利与义务并不相当，既不合理同时又难以操作。因此各国普遍规定了豁免侵权责任的“避风港规则，它是指：只要提供“信息定位服务的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权责任[4]。因此，搜索引擎公司尽到一般人的注意义务，并在收到侵权通知后及时断开链接，则可免于承担侵权责任。

从理论上分析，由于链接是公众在因特网上获取知识和信息的重要形式，行为本身体现了信息技术的发展，公众应当分享知识和信息的公共利益。对链接行为本身不应以著作权侵权论处。但是，链接行为承担的服务于公共利益的功能不是侵犯著作权的正当理由。在链接行为被著作权人或者提供链接的网站发现后，即应采取适当措施避免通过链接行为扩散著作权侵权，这是平衡著作权人利益和链接的公共利益之所需[5]。

通过分析如何判断网络服务提供者的行为是否侵权，理清了搜索引擎服务提供者的义务。实际上，只要搜索引擎服务提供者谨守权利的界限，尽到相应注意义务，即使面对被指控侵权的境地，也可以稳操胜券。

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